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23 de Fevereiro de 2020

Contratos

Noções básicas

Felipe Ciampaglia, Advogado
Publicado por Felipe Ciampaglia
há 3 anos

1. Noções Gerais dos Contratos

1. Conceito

O contrato é a mais comum e a mais importante fonte de obrigação, devido às suas múltiplas formas e inúmeras repercussões no mundo jurídico, sendo fonte de obrigação o fato que lhe dá origem. Os fatos humanos que o Código Civil brasileiro considera geradores de obrigação são:

a) os contratos;

b) as declarações unilaterais da vontade; e

c) os atos ilícitos, dolosos e culposos.

Como a lei que dá eficácia a esses fatos, transformando-os em fontes diretas ou imediatas, aquela constitui fonte mediata ou primária das obrigações. É a lei que disciplina os efeitos dos contratos, que obriga o declarante a pagar a recompensa prometida e que impõe ao autor do ato ilícito o dever de ressarcir o prejuízo causado. Há obrigações que, entretanto resultam diretamente da lei, como a de prestar alimentos (CC, art. 1.694), a de indenizar os danos causados por seus empregados (CC, art. 932, III) e a propter rem imposta aos vizinhos.

O contrato é uma espécie de negócio jurídico que depende, para a sua formação, da participação de pelo menos duas partes. É, portanto, negócio jurídico bilateral ou plurilateral. Com efeito, distinguem-se, na teoria dos negócios jurídicos:

os unilaterais, que se aperfeiçoam pela manifestação de vontade de apenas uma das partes; e

os bilaterais, que resultam de uma composição de interesses.

Os últimos, ou seja, os negócios bilaterais, que decorrem de mútuo consenso, constituem os contratos. Contrato é, portanto, como dito, uma espécie do gênero negócio

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jurídico. Desde Beviláqua, o contrato é comumente conceituado de forma sucinta, como o

“acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos”.

Sempre, pois, que o negócio jurídico resultar de um mútuo consenso, de um encontro de duas vontades, estaremos diante de um contrato. Essa constatação conduz à ilação de que o contrato não se restringe ao direito das obrigações, estendendo-se a outros ramos do direito privado (o casamento, p. Ex., é considerado um contrato especial, um contrato direito de família) e também ao direito público (são em grande número os contratos celebrados pela Administração, com características próprias), bem como a toda espécie de convenção. Em sentido estrito, todavia, o conceito de contrato restringe-se aos pactos que criem, modifiquem ou extingam relações patrimoniais, como consta expressamente do art. 1.321 do Código Civil italiano.

O Código Civil brasileiro de 2002, disciplina em vinte capítulos, vinte e três espécies de contratos nominados (arts. 481 a 853) e cinco de declarações unilaterais da vontade (arts. 854 a 886 e 904 a 909), além dos títulos de crédito, tratados separadamente (arts. 887 a 926). Contém, ainda, um título referente às obrigações por atos ilícitos (“Da Responsabilidade Civil”, arts. 927 a 954).

Começaremos o estudo pelo contrato, que constitui o mais expressivo modelo de negócio jurídico bilateral.

Função Social do Contrato

O Código Civil de 2002 procurou afastar-se das concepções individualistas que nortearam o diploma anterior para seguir orientação compatível com a socialização do direito contemporâneo. O principio da socialidade por ele adotado reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundamental da pessoa humana.

Com efeito, o sentido social é uma das características mais marcantes do novo diploma, em contraste com o sentido individualista que condiciona o Código Beviláqua. Há uma convergência para a realidade contemporânea, com a revisão dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do direito privado tradicional, como enfatiza Miguel Reale: o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testador.

Nessa consonância, dispõe o art. 421 do Código Civil:

“A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”

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A concepção social do contrato apresenta-se modernamente como um dos pilares da teoria contratual. Por identidade dialética, guarda intimidade com o princípio da “função social da propriedade”previsto na Constituição Federal e tem por escopo promover a realização de uma justiça comutativa, aplainando as desigualdades substanciais entre os contraentes.

Efetivamente, o dispositivo supratranscrito, subordina a liberdade contratual à sua função social, com prevalência dos princípios condizentes com a ordem pública. Considerando que o direito de propriedade, que deve ser exercido em conformidade com a sua função social, proclamada na Constituição Federal, viabiliza-se por meio dos contratos, o novo Código estabelece que a liberdade contratual não pode afastar-se daquela função.

A função social do contrato como condicionante da autonomia da vontade: A função social do contrato constitui, assim, principio moderno a ser observado pelo intérprete na aplicação dos contratos. Alia-se aos princípios tradicionais, como os da autonomia da vontade e da obrigatoriedade, muitas vezes, impedindo que estes prevaleçam.

Segundo Caio Mário, a função social do contrato serve, precipuamente, para limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limitação possa atingir a própria liberdade de não contratar, como ocorre nas hipóteses de contrato obrigatório. Tal princípio desafia a concepção clássica de que os contratantes tudo podem fazer porque estão no exercício da autonomia da vontade. Essa constatação tem como conseqüência, por exemplo, possibilitar que terceiros, que não são propriamente partes do contrato, possam nele influir, em razão de serem direta ou indiretamente por ele atingidos.

É possível afirmar que o atendimento à função social pode ser enfocado sob dois aspectos:

um, individual, relativo aos contratantes, que se valem do contrato para satisfazer seus interesses próprios;

e outro, público, que é o interesse da coletividade sobre o contrato. Nessa medida, a função social do contrato somente estará cumprida quando a sua finalidade – distribuição de riquezas – for atingida de forma justa, ou seja, quando o contrato representar uma fonte de equilíbrio social.

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O sistema de cláusulas gerais: observa-se que as principais mudanças quanto ao âmbito dos contratos no novo diploma foram implementadas, por cláusulas gerais, em paralelo às normas marcadas pela estrita casuística.

Cláusulas gerais: são normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o, ao mesmo tempo em que lhe dão liberdade para decidir. São elas formulações contidas na lei, de caráter significativamente genérico e abstrato, cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz, autorizado para assim agir em decorrência da formulação legal da própria cláusula geral. Quando se insere determinado princípio geral (regra de conduta que não consta do sistema normativo, mas que se encontra na consciência dos povos e é seguida universalmente) no direito positivo do país (Constituição, leis, etc.), deixa este de ser principio geral, ou seja, deixa de ser regra de interpretação e passa a caracterizar-se como cláusula geral.

As cláusulas gerais resultaram basicamente do convencimento do legislador de que as leis rígidas, definidoras de tudo e para todos os casos, são necessariamente insuficientes e levam seguidamente a situações de grave injustiça.

Cabe destacar, dentre outras, a cláusula geral que proclama a função social do contrato, ora em estudo, e a que exige um comportamento condizente com a probidade e boa-fé objetiva (CC, art. 422). Podem ser também lembrados como integrantes dessa vertente, aos quais poderá aplicar a expressão “função social do contrato”, os arts. 50 (desconsideração da personalidade jurídica), 156 (estado de perigo), 157 (lesão), 424 (contratos de adesão), parágrafo único do art. 473 (resilição unilateral do contrato), 884 (enriquecimento sem causa) e outros.

Deve-se ainda realçar o dispositivo no parágrafo único do art. 2.035 do novo Código: “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”. As partes devem celebrar seus contratos com ampla liberdade, observadas as exigências da ordem pública, como é o caso das cláusulas gerais.

Visto que a função social é cláusula geral, assinala Nelson Nery Junior, o juiz poderá preencher os claros do que significa essa “função social”, com valores jurídicos, sociais, econômicos e morais.

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Contrato no Código De Defesa do Consumidor

Com a evolução das relações sociais e o surgimento do consumo em massa, bem como dos conglomerados econômicos, os princípios tradicionais da nossa legislação privada já não bastavam para reger as relações humanas, sob determinados aspectos. E, nesse contexto, surgiu o Código de Defesa do Consumidor, atendendo a princípio constitucional relacionado à ordem econômica.

Partindo da premissa básica de que o consumidor é a parte vulnerável das relações de consumo, o Código procura restabelecer o equilíbrio entre os protagonistas de tais relações. Assim, declara expressamente o art. 1º que o Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, acrescentando serem tais normas de ordem pública e de interesse social. Os dois principais protagonistas do Código de Defesa do Consumidor são o consumidor e o fornecedor. Incluídos se acham, no último conceito, o produtor, o fabricante, o comerciante e, principalmente, o prestador de serviços (art. 3º).

O Código Civil de 2002, ao tratar da prestação de serviço (arts. 593 a 609), declara que somente será por ele regida a que não estiver sujeita à leis trabalhistas ou a lei especial (art. 593). As regras do Código Civil têm, pois, caráter residual, aplicando-se somente às relações não regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho e pelo Código do Consumidor, sem distinguir a espécie de atividade prestada pelo locador ou prestador de serviços, que pode ser profissional liberal ou trabalhador braçal. Todavia, ao tratar do fornecimento de transportes em geral, que é modalidade de prestação de serviço, o novo diploma inverteu o critério, conferindo caráter subsidiário ao Código de Defesa do Consumidor. Aplica-se este aos contratos de transporte em geral, “quando couber”, desde que não contrarie as normas que disciplinam essa espécie de contrato no Código Civil (art. 732).

O Código do Consumidor estabeleceu princípios gerais de proteção que, pela sua amplitude, passaram a ser aplicados também aos contratos em geral, mesmo que estes não envolvam relação de consumo. Destacam-se os princípios gerais da boa-fé (art. 51, IV), da obrigatoriedade da proposta (art. 51, VIII) e da intangibilidade das convenções (art. 51, X, XI e XIII). No capítulo concernente às cláusulas abusivas, o referido diploma introduziu os princípios tradicionais da lesão nos contratos (art. 51, IV e § 1º, III).

Vários princípios consagrados na legislação consumerista foram reafirmados pelo Código Civil de 2002, como os concernentes à boa-fé objetiva, à onerosidade excessiva, à

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lesão, ao enriquecimento sem causa, aproximando e harmonizando ainda mais os dois diplomas em matéria contratual.

Em artigo que trata exatamente da possibilidade de diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil, Cláudia Lima Marques relembra que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e o próprio Código Civil de 2002 preveem a aplicação conjunta (lado a lado) das leis especiais, como o Código de Defesa do Consumidor, e a lei geral, como o novo diploma civil. A convergência, aduz, “de princípios e cláusulas gerais entre o CDC e o NCC/2002 e a égide da Constituição Federal de 1988 garantem que haverá diálogo e não retrocesso na proteção dos mais fracos nas relações contratuais”.

Condições de Validade do Contrato

Para que o negócio jurídico produza efeitos, possibilitando a aquisição, modificação ou extinção de direitos, deve preencher certos requisitos, apresentados como os de sua validade. Se os possui, é válido e dele decorrem os mencionados efeitos almejados pelo agente. Se, porém, falta-lhe um desses requisitos, o negócio é inválido, não produz o efeito jurídico em questão e é nulo ou anulável.

O contrato, como qualquer outro negócio jurídico, sendo uma de suas espécies, igualmente exige para a sua existência legal o concurso de alguns elementos fundamentais, que consistem condições de sua validade. Os requisitos ou condições de validade dos contratos são de duas espécies, como se pode verificar no quadro esquemático abaixo:

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Os requisitos de validade do contrato podem, assim, ser distribuídos em três grupos:

subjetivos; objetivos; e formais.

Requisitos subjetivos

Os requisitos subjetivos consistem:

a) na manifestação de duas ou mais vontades e na capacidade genérica dos contraentes;

b) na aptidão específica para contratar; e

c) no consentimento.

§ Capacidade genérica – a capacidade genérica dos contraentes (que podem ser duas ou mais pessoas, visto constituir o contrato um negócio jurídico bilateral ou plurilateral) é o primeiro elemento ou condição subjetiva de ordem geral para a validade dos contratos. Estes serão nulos (CC, art. 166, I) ou anuláveis (art. 171, I) se a incapacidade, absoluta ou relativa, não for suprida pela representação ou pela assistência (CC, arts. 1.634, V, 1.747, I e 1.781). A capacidade exigida nada mais é do que a capacidade de agir em geral, que pode inexistir em razão da menoridade, da falta do necessário discernimento ou de causa transitória (CC, art. ), bem como ser reduzida nas hipóteses mencionadas no art. do Código Civil (menoridade relativa, embriaguez habitual, dependência de tóxicos, discernimento reduzido, prodigalidade). No tocante às pessoas jurídicas, exige-se a intervenção de quem os seus estatutos indicarem para representá-las ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente.

§ Aptidão específica para contratar – além da capacidade geral, exige a lei a especial para contratar. Algumas vezes, para celebrar certos contratos, requer-se uma capacidade especial, mais intensa do que a normal, como ocorre n doação, na transação e na alienação onerosa, que exigem a capacidade ou poder de disposição das coisas ou dos direitos que são objeto

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do contrato. Outras vezes, embora o agente não seja um incapaz, genericamente, deve exibir a outorga uxória (para alienar bem imóvel, p. Ex.: CC, arts. 1.647, 1.649 e 1.650) ou o consentimento dos descendentes e do cônjuge do alienante (para a venda a outros descendentes: art. 496). Essas hipóteses não dizem respeito propriamente à capacidade geral, mas à falta de legitimação ou impedimentos para a realização de certos negócios. A capacidade de contratar deve existir no momento da declaração de vontade do contratante.

Consentimento – o requisito de ordem especial, próprio dos contratos, é o consentimento recíproco ou acordo de vontades. Deves abranger os seus três aspectos:

§ acordo sobre a existência e natureza do contrato (se um dos contratantes quer aceitar uma doação e o outro quer vender, contrato não há);

§ acordo sobre o objeto do contrato; e

§ acordo sobre as cláusulas que o compõem (se a divergência recai sobre ponto substancial, não poderá ter eficácia o contrato).

O consentimento deve ser livre e espontâneo, sob pena de ter a sua validade afetada pelos vícios ou defeitos do negócio jurídico: erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude.

A manifestação da vontade dos contratos pode ser tácita quando a lei não exigir que seja expressa (CC, art. 111). Expressa é a exteriorizada verbalmente, por escrito, gesto ou mímica, de forma inequívoca. Algumas vezes, a lei exige o consentimento escrito como requisito de validade da avença. É o que sucede na atual Lei do Inquilinato (Lei n.8.245/91), cujo art. 13 prescreve que a sublocação e o empréstimo do prédio locado dependem de consentimento, por escrito, do locador.

Não havendo na lei tal exigência, vale a manifestação tácita, que se infere da conduta do agente. Nas doações puras, por exemplo, muitas vezes, o donatário não declara que aceita o objeto doando, mas o seu comportamento (uso, posse, guarda) demonstra a aceitação. O silêncio pode ser interpretado como manifestação tácita da vontade quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem e não for necessária a declaração a vontade expressa (CC, art. 111), bem como, também, quando a lei o autorizar, como nos arts. 539 (doação pura), 512 (venda a contento) ou 432 (praxe comercial), ou ainda, quando a tal efeito ficar convencionado em um pré-contrato.

Nesses casos, o silêncio é considerado circunstanciado ou qualificado (v.; a propósito, na primeira parte desta obra, Elementos do negócio jurídico, 7.2.3.1.4 – O silêncio como manifestação de vontade).

Como o contrato, por definição, é um acordo de vontades, não se admite a existência de autocontrato ou contrato consigo mesmo. Dispõe, todavia, o art. 117 do novo Código Civil:

“Salvo se o permitir a lei ou representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.

Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido subestabelecidos.”

O novo diploma prevê, portanto, a possibilidade da celebração do contrato consigo mesmo, desde que a lei ou o representado autorizem sua realização. Sem a observância dessa condição, o negócio é anulável (v.; na Primeira Parte desta obra, no capítulo Da representação, item 7.3.5 – Contrato consigo mesmo).

Requisitos objetivos

Os requisitos objetivos dizem respeito ao objeto do contrato, que deve ser lícito, possível, determinado ou determinável (CC, art. 104, II). A validade do contrato depende, assim, da:

§ Licitude de seu objeto – objeto lícito é o que não atenta contra a lei, a moral ou os bons costumes (v., a propósito, na Primeira Parte desta obra – PARTE GERAL -, Elementos do negócio jurídico, item 7.2.4.2.1 – Objeto lícito).

§ Possibilidade física ou jurídica do objeto – o objeto deve ser, também, possível. Quando impossível, o negócio é nulo (CC, art. 166, II). A impossibilidade do objeto pode ser física ou jurídica (v., no mesmo local, item7.2.4.2.2 – Objeto possível).

§ Determinação de seu objeto – objeto do negócio jurídico deve ser, igualmente, determinado ou determinável (indeterminado relativamente ou suscetível de determinação no momento da execução). Admite-se, assim, a venda de coisa incerta, indicada a menos pelo gênero e pela quantidade (CC, art. 243), que será determinada pela escolha, bem como a venda alternativa, cuja indeterminação cessa com a concentração (CC, art. 252). Embora não mencionado expressamente na lei, a doutrina exige outro requisito objetivo de validade dos contratos: o objeto do contrato deve ter algum valor econômico. Um grão de areia, por exemplo, não interessa ao mundo jurídico, por não ser suscetível de apreciação econômica. A sua venda, por não representar nenhum valor, é indiferente ao direito, pois tão irrisória quantidade jamais levaria ao credor a mover uma ação judicial para reclamar di devedor o adimplemento da obrigação.

Requisitos formais

O terceiro requisito de validade do negócio jurídico é a forma (forma dat esse rei, ou seja, a forma dá ser às coisas), que é o meio de revelação da vontade. Deve ser a prescrita ou não defesa em lei.

Sistemas universais: há dois sistemas no que tange à forma como requisito de validade do negócio jurídico:

a) o consensualismo, da liberdade de forma; e o b) formalismo ou da forma obrigatória.

(v., a propósito, na Primeira Parte deste volume – PARTE GERAL -, o item 7.2.4.3.1 – Os

sistemas do consensualismo e do formalismo).

Espécies de formas: podem ser distinguidas três espécies de formas:

Forma livre – é a predominante no direito brasileiro (CC, art. 107), sendo qualquer meio de manifestação da vontade não imposto obrigatoriamente pela lei (palavra escrita ou falada, escrita público ou particular, gestos, mímicas etc).

Forma especial ou solene – é a exigida pela lei como requisito de validade de determinados negócios jurídicos.

(V., a propósito das espécies de formas, na Primeira Parte desta obra – PARTE GERAL -, Elementos do negócio jurídico, item 7.2.4.3 – Forma).

Resumo

Noção Geral de Contrato

Conceito

Contrato é o acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir direitos. Constitui fonte de obrigação e o mais expressivo modelo de negocio jurídico bilateral.

Condições de Validade

- De ordem geral (CC, art. 104):

a) capacidade do agente;

b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

c) forma prescrita ou não defesa em lei.

- De ordem especial: consentimento recíproco (acordo de vontades).

2.1.

Princípios Fundamentais do Direito Contratual

Princípio da Autonomia da Vontade

O direito contratual rege-se por diversos princípios, alguns tradicionais e outros modernos. Os mais importantes são os: da autonomia da vontade, da supremacia da ordem pública, do consensualismo, da relatividade dos efeitos, da obrigatoriedade, da revisão ou onerosidade excessiva e da boa-fé.

Tradicionalmente, desde o direito romano, as pessoas são livres para contratar. Essa liberdade abrange o direito de contratar se quiserem, com quem quiserem e sobre o que quiserem, ou seja, o direito de contratar e de não contratar, de escolher a pessoa com quem fazê-lo e de estabelecer o conteúdo do contrato.

O princípio da autonomia da vontade se alicerça exatamente na ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes de disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica. Têm as partes a faculdade de celebrar ou não contratos, sem qualquer interferência do Estado. Podem celebrar contratos nominados ou fazer combinações, dando origem a contratos inominados.

Esse princípio teve o seu apogeu após a Revolução Francesa, com a predominância do individualismo e a pregação da liberdade em todos os campos, inclusive no contratual. Como a vontade manifestada deve ser respeitada, a avença faz lei entre as partes, assegurando a qualquer delas o direito de exigir o seu cumprimento.

O princípio da autonomia da vontade serve de fundamento para a celebração dos contratos atípicos. Contrato atípico é o que resulta não de um acordo de vontade regulado no ordenamento jurídico, mas gerado pelas necessidades e interesses das partes.

A liberdade contratual é prevista no art. 421 do Código Civil, já comentado (v. Item

1.2 – Função social do contrato, retro), nestes termos: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Preceitua ainda o art. 425: “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas nas normas gerais fixadas neste Código”.

Têm aumentado consideravelmente as limitações à liberdade de contratar, em seus três aspectos. Assim:

§ A faculdade de contratar e de não contratar (de contratar se quiser) mostra-se atualmente, relativa, pois a vida em sociedade obriga as pessoas a realizar, frequentemente, contratos de toda espécie, como o de transporte, de compra de alimentos, de aquisição de jornais e de fornecimento de bens e serviços públicos (energia elétrica, água, telefone, etc). O licenciamento de um veículo, por exemplo, é condicionado à celebração do seguro obrigatório. O Código de Defesa do Consumidor dispõe que o fornecedor de produtos e serviços não pode recusar atendinento às demandas dos consumidores, na medida de suas disponibilidades de estoque e em conformidade com os usos e costumes (art. 39, II).

Também a liberdade de escolha do outro contraente (de contratar com quem quiser) sofre, hoje, restrições, como nos casos de serviços públicos concedidos sob regime de monopólio e nos contratos submetidos ao Código do Consumidor.

E, em terceiro lugar, o poder de estabelecer o conteúdo do contrato (de contratar sobre o que quiser) sofre também, hodiernamente, limitações determinadas pelas cláusulas gerais, especialmente as que tratam da função social do contrato e da boa-fé objetiva, doCódigo de Defesa do Consumidorr e, principalmente, pelas exigências e supremacia da ordem pública, como se verá a seguir.

2.2. Princípio da Supremacia da Ordem Pública

A liberdade contratual encontrou sempre limitação na idéia de ordem pública, entendendo-se que o interesse da sociedade deve prevalecer quando colide com o interesse individual.

O princípio da autonomia da vontade, como vimos, não é absoluto. É limitado pelo principio da supremacia da ordem pública, que resultou da constatação, feita no inicio do século passado e em face da crescente industrialização, de que a ampla liberdade de contratar provocava desequilíbrios e a exploração do economicamente mais fraco.

Surgiram os movimentos em prol dos direitos sociais e a defesa destes nas encíclicas papais. Começaram, então, a serem editadas leis destinadas a garantir, em setores de vital importância, a supremacia da ordem pública, da moral e dos bons costumes, podendo ser lembradas, entre nós, as diversas leis do inquilinato, a Lei da Usura, a Lei da Economia Popular, o Código de Defesa di Consumidor e outros. A intervenção do Estado na vida contratual é, hoje, tão intensa em determinados campos (telecomunicações, consórcios, seguros, sistema financeiro etc.) que se configura um verdadeiro dirigismo contratual.

O Código Civil de 2002 proclama, no parágrafo único do art. 2.035:

“Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.”

A ordem pública é também uma cláusula geral, que está no nosso ordenamento por meio do art. 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, regra de direito internacional privado que retira eficácia de qualquer declaração de vontade ofensiva da ordem pública.

Os direitos também devem ser exercidos no limite ordenado pelos bons costumes, conceito que decorre da observância das normas de convivência, segundo um padrão de conduta social estabelecido pelos sentimentos morais da época.

Em suma, a noção de ordem pública e o respeito aos bons costumes constituem freios e limites à liberdade contratual. No campo intervencionista, destinado a coibir, abusos advindos da desigualdade econômica mediante a defesa da parte economicamente mais fraca, situa-se, ainda, o princípio da revisão dos contratos ou da onerosidade excessiva, baseado na teoria da imprevisão, regulado nos arts. 478 a 480 e que será estudado adiante.

2.3. Princípio do Consensualismo

De acordo com o principio do consensualismo, basta, para o aperfeiçoamento do contrato, o acordo de vontades, contrapondo-se ao formalismo e ao simbolismo que vigoravam em tempos primitivos. Decorre ele da moderna concepção de que o contrato resulta do consenso, do acordo de vontades, independentemente da entrega da coisa.

A compra e venda, por exemplo, quando pura, torna-se perfeita e obrigatória, desde que as partes acordem no objeto e no preço (CC, art. 482). O contrato já estará perfeito e acabado desde o momento em que o vendedor aceitar o preço oferecido pela coisa, independentemente da entrega desta. O pagamento e a entrega do objeto constituem outra fase, a do cumprimento das obrigações assumidas pelos contratantes (CC, art. 481).

A necessidade, todavia, de garantir as partes contratantes levou, atualmente, o legislador a fazer certas exigências materiais, subordinadas ao tema do formalismo, como a elaboração de instrumento escrito para a venda de automóveis; a obrigatoriedade de inscrição no Registro Imobiliário, para que as promessas de compra e venda sejam dotadas de execução específica com eficácia real (CC, art. 1.417); e a imposição do registro na alienação fiduciária em garantia (CC, art. 1.361, § 1º).

Como exposto no item 1.4.3, retro (Requisitos Formais), no direito brasileiro, a forma é, em regra, livre. As partes podem celebrar o contrato por escrito, público ou particular, ou verbalmente, a não ser nos casos em que a lei, para dar maior segurança e seriedade ao negócio, exija a forma escrita, pública ou particular (CC, art. 107).

O consensualismo, portanto, é a regra, e o formalismo, a exceção.

Os contratos são, pois, em regra, consensuais. Alguns poucos, no entanto, são reais (do latim res: coisa), porque somente se aperfeiçoam com a entrega do objeto, subseqüente ao acordo de vontades. Este, por si, não basta. O contrato de depósito, por exemplo, só se aperfeiçoa depois do consenso e da entrega do bem ao depositário. Enquadram-se nessa classificação também, dentre outros, os contratos de comodato e mútuo.

2.4. Princípio Da Relatividade dos Efeitos do Contrato

Funda-se tal princípio na idéia de que os efeitos do contrato só se produzem em relação às partes, àqueles que manifestaram a sua vontade, vinculando-os ao seu conteúdo sem afetar terceiros nem seu patrimônio.

Mostra-se ele coerente com o modelo clássico de contrato, que objetivava exclusivamente a satisfação das necessidades individuais e que, portanto, só produza efeitos entre aqueles que o haviam celebrado, mediante acordo de vontades. Em razão desse perfil, não se poderia conceber que o ajuste estendesse os seus efeitos a terceiros, vinculando-os à convenção. Essa a situação delineada no art. 928 do Código Civil de 1.916, segundo o qual a obrigação operava somente entre as partes e seus sucessores, a título universal ou singular. Só a obrigação personalíssima não vinculava os sucessores.

Eram previstas, no entanto, foi algumas exceções expressamente consignadas na lei, permitindo estipulações em favor de terceiros, reguladas nos arts. 436 a 438, comuns nos seguros de vida e nas separações judiciais consensuais, bem como nas convenções coletivas de trabalho, por exemplo, em que os acordos feitos pelos sindicatos beneficiam toda uma categoria.

Essa visão, no entanto, foi abalada pelo Código Civil de 2002, que não concebe mais o contrato apenas como instrumento de satisfação de interesses pessoais dos contraentes, mas lhe reconhece uma função social, como já foi dito (v. item 1.2 – Função social do contrato, retro). Tal fato tem como conseqüência, por exemplo, possibilitar que terceiros que não são propriamente partes do contrato possam nele influir, em razão de serem por ele atingidos de maneira direta ou indireta.

Nessa conformidade, a nova concepção da função social do contrato representa, se não ruptura, pelo menos abrandamento do principio da relatividade dos efeitos do contrato, tendo em vista que este tem seu espectro público ressaltado, em detrimento do exclusivamente privado das partes contratantes. A propósito, foi aprovada conclusão, na “Jornada de Direito Civil” realizada em Brasília de 11 a 13 de setembro de 2002, do seguinte teor: “A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral, a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito.”

2.5. Princípio da Obrigatoriedade dos Contratos

O princípio em epígrafe, também denominado princípio da intangibilidade dos contratos, representa a força vinculante das convenções. Daí por que é também chamado de princípio da força vinculante dos contratos.

Pelo princípio da autonomia da vontade, ninguém é obrigado a contratar. A ordem jurídica concede a cada um a liberdade de contratar e definir os termos e objeto da avença. Os que o fizerem, porém, por ser o contrato válido e eficaz, devem cumpri-lo, não podendo se forrarem às suas conseqüências, a não ser com a anuência do outro contraente. Como foram as partes que escolheram os termos do ajuste e a ele se vincularam, não cabe ao juiz preocupar-se com a severidade das cláusulas aceitas, que não podem ser atacadas sob a invocação dos princípios de equidade. O princípio da força obrigatória do contrato significa, em essência, a irreversibilidade da palavra empenhada.

§ Fundamentos – o aludido princípio tem por fundamentos:

a) a necessidade de segurança nos negócios, que deixaria de existir se os contratantes pudessem não cumprir a palavra empenhada, gerando a balbúrdia e o caos; e

b) a intangibilidade ou imutabilidade do contrato, decorrente da convicção de que o acordo de vontades faz lei entre as partes, personificada pela máxima pacta sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos), não podendo ser alterado nem pelo juiz.

A única limitação a esse princípio, dentro da concepção clássica, é a escusa por caso fortuito ou força maior, consignada no art. 393 e parágrafo único do Código Civil.

2.6. Princípio da Revisão dos Contratos ou da Onerosidade Excessiva

Opõe-se tal princípio ao da obrigatoriedade, pois permite aos contraentes recorrerem ao Judiciário para obterem alteração da convenção e condições mais humanas e determinadas situações. Originou-se na Idade Média, mediante a constatação de que fatores externos podem gerar, quando da execução da avença, uma situação muito diversa da que existia no momento da celebração, onerando excessivamente o devedor.

Cláusula rebus sic stantibus e teoria da imprevisão – a teoria recebeu o nome de rebus sic stantibus e consiste basicamente em presumir, nos contratos comutativos, de trato sucessivo e de execução diferida, a existência implícita (não expressa) de uma cláusula, pela qual a obrigatoriedade de seu cumprimento pressupõe a inalterabilidade da situação de fato. Se esta, no entanto, modificar-se em razão de acontecimentos extraordinários (uma guerra, p. Ex.) que tornem excessivamente oneroso para o devedor o seu adimplemento, poderá este requerer ao juiz que o isente da obrigação, parcial ou totalmente (v., a propósito, o item 13.2.2.1.3.1, infra – A cláusula rebus sic stantibus e a teoria da imprevisão).

A teoria da imprevisão consiste, portanto, na possibilidade de desfazimento ou revisão forçada do contrato quando, por eventos imprevisíveis e extraordinários, a prestação de uma das partes tornar-se exageradamente onerosa – o que, na prática, é viabilizado pela aplicação da cláusula rebus sic stantibus, inicialmente referida.

2.7. Princípio Da Boa-fé E Da Probidade

Preceitua o art. 422 do Código Civil:

“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

O princípio da boa-fé exige que as partes se comportem de forma correta não só durante as tratativas como também durante a formação e o cumprimento do contrato. Guarda relação com o princípio de direito segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza. Recomenda ao juiz que presuma a boa-fé, devendo a má-fé, ao contrário, ser provada por quem a alega. Deve este, ao julgar demanda na qual se discuta a relação contratual, dar por pressuposta a boa-fé objetiva, que impõe a o contratante um padrão de conduta, o de agir com retidão, ou seja, com probidade, honestidade e lealdade, nos moldes do homem, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar.

A regra da boa-fé, como já dito, é uma cláusula geral para a aplicação do direito obrigacional, que permite a solução do caso levando em consideração fatores metajurídicos e princípios jurídicos ferais. O novo sistema civil implantado no país fornece ao juiz um novo instrumental, diferente do que existia no ordenamento revogado, que privilegiava os princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade dos contratos, seguindo uma diretriz individualista. A reformulação operada com base nos princípios da socialidade, eticidade e operabilidade de nova feição aos princípios fundamentais dos contratos, como se extrai dos novos institutos nele incorporados, verbi gratia: o estado de perigo, a lesão, a onerosidade excessiva, a função social dos contratos como preceito de ordem pública (CC, art. 2.035, parágrafo único) e, especialmente, a boa-fé e a probidade. De tal sorte que se pode hoje dizer, sinteticamente, que as cláusulas gerais que o juiz deve rigorosamente aplicar no julgamento das relações obrigacionais são: a boa-fé objetiva, o fim social do contrato e a ordem pública.

A probidade, mencionada no art. 422 do Código Civil, retrotranscrito, nada mais é senão um dos aspectos objetivos do princípio da boa-fé, podendo ser entendida como a honestidade de proceder ou maneira criteriosa de cumprir todos os deveres, eu são atribuídos ou cometidos à pessoa. Ao que se percebe, ao mencioná-la, teve o legislador mais a intenção de reforçar a necessidade de atender ao aspecto objetivo da boa-fé do que estabelecer um novo conceito.

2.7.1. Boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva

O princípio da boa-fé se biparte em:

a) boa-fé subjetiva, também chamada de concepção psicológica da boa-fé; e

b) boa-fé objetiva, também denominada concepção ética da boa-fé.

Boa-fé subjetiva: a boa-fé subjetiva esteve presente no Código de 1916, com a natureza de regra de interpretação do negócio jurídico. Diz respeito ao conhecimento ou à ignorância da pessoa em relação a certos fatos, sendo levada em consideração pelo direito para os fins específicos da situação regulada. Serve à proteção daquele que tem a consciência de estar agindo conforme o direito, apesar de ser outra a realidade.

Segundo Judith Martins-Costa, a expressão “boa-fé subjetiva” denota estado de consciência ou convencimento individual da parte ao agir em conformidade ao direito, sendo aplicável, em regra, ao campo dos direitos reais, especialmente em matéria possessória. Diz-se “subjetiva” justamente porque, para a sua aplicação, deve o intérprete considerar a intenção do sujeito da relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima convicção.

Num primeiro plano, a boa-fé subjetiva implica a noção de entendimento equivocado em erro que enreda o contratante. Aduz Judith Martins-Costa que a situação é regular e essa sua ignorância escusável reside no “próprio estado (subjetivo) da ignorância (as hipóteses de casamento putativo, da aquisição da propriedade alheia mediante usucapião), seja numa errônea aparência de certo ato (mandato aparente, herdeiro aparente etc.)”

Boa-fé objetiva: todavia, a boa-fé que representa inovação do Código de 2002 e acarretou profunda alteração no direito obrigacional clássico é a objetiva, que se constitui em uma norma jurídica fundada em um princípio geral do direito, segundo o qual todos devem comportar-se de boa-fé nas suas relações recíprocas. Classifica-se assim, como regra de conduta. Incluída no direito positivo de grande parte dos países ocidentais, deixa de ser princípio geral de direito para transformar-se em cláusula geral de boa- fé objetiva. É, portanto, fonte de direito e de obrigações.

Denota-se, logo, que a boa-fé é tanto forma de conduta (subjetiva ou psicológica) como norma de comportamento (objetiva). Nesta última acepção, está fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e na consideração para com os interesses do outro contraente, especialmente no sentido de não lhe sonegar informações relevantes a respeito do objeto e o conteúdo do negócio.

A boa-fé objetiva constitui um modelo jurídico, na medida em que se reveste de variadas formas. Não é possível catalogar ou elencar, a priori, as hipóteses em que ela pode configurar-se, porque se trata de uma norma cujo conteúdo não pode ser rigidamente fixado, dependendo sempre das concretas circunstâncias do caso. No entanto, essa imprecisão se mostra necessária, num sistema aberto, para que o intérprete tenha liberdade de estabelecer o seu sentido e alcance em cada caso.

2.7.2. Disciplina no Código Civil de 2002

A cláusula geral da boa-fé objetiva é tratada no Código civil em três dispositivos, sendo de maior repercussão o art. 422 (“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”).

Os demais são: o art. 113 (“ Os negócios devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”) e o art. 187 (“ Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”).

O art. 422 do Código Civil é uma norma legal aberta. Com base no princípio ético que ela acolhe, fundado na lealdade, confiança e probidade, cabe ao juiz estabelecer a conduta que deveria ter sido adotada pelo contratante naquelas circunstâncias, levando em conta, ainda, os usos e costumes. Estabelecido esse modelo criado pelo juiz para a situação, cabe confrontá-lo com o comportamento efetivamente realizado. Se houver contrariedade, a conduta é ilícita porque violou a cláusula da boa-fé, assim como veio a ser integrada pela atividade judicial naquela hipótese.

Somente depois dessa determinação, com o preenchimento do vazio normativo, será possível precisar o conteúdo e o limite dos direitos e deveres das partes.

Ruy Rosado de Aguiar Júnior, comentando o art. 422 em foco, menciona que,

durante as tratativas preliminares, o principio da boa-fé é fonte de deveres de esclarecimento, também surgindo, nessa fase, deveres de lealdade, decorrentes da simples aproximação pré-contratual. Assim, “a censura feita a quem abandona inesperadamente as negociações já em adiantado estágio, depois de criar na outra parte a expectativa da celebração de um contrato para o qual se preparou e efetuou despesas, ou em função do qual perdeu outras oportunidades. A violação a esse dever secundário pode ensejar indenização”.

A incidência da regra da boa-fé pode ocorrer em várias situações, não só para se reclamar do contratante o cumprimento da obrigação como também para exonerá-lo, por exemplo, “quando vem em auxílio do devedor a circunstância de o credor ser usuário; de um credor que pretende desconhecer a modificação das circunstâncias das bases do negócio jurídico; de um credor que pretende ignorar o estado de necessidade que aflige seu devedor; de um credor que pretende exercitar seu direito de maneira abusiva, seja com intenção de causar dano a seu devedor, seja sem proveito algum para si, seja contrariando os fins que a lei teve em mira ao reconhecer seu direito subjetivo”.

Violação positiva do contrato: a boa-fé objetiva enseja também a caracterização de inadimplemento, mesmo quando não haja mora ou inadimplemento absoluto do contrato. É o que a doutrina moderna denomina violação positiva da obrigação ou do contrato. Desse modo, quando o contratante deixa de alguns deveres anexos, por exemplo, esse comportamento ofende a boa-fé objetiva e, por isso, caracteriza inadimplemento do contrato.

Esses deveres anexos ou secundários excedem o dever de prestação e derivam diretamente do princípio da boa-fé objetiva, tais como os deveres laterais de esclarecimento (informações sobre o uso do bem alienado, capacitações e limites), de proteção (como evitar situações de perigo), de conservação (coisa recebida para experiência), de lealdade (não exigir cumprimento de contrato com insuportável perda de equivalência entre as prestações) e de cooperação (prática dos atos necessários à realização plena dos fins visados pela outra parte).

2.7.3. Proibição de venire contra factum proprium

Uma das principais funções do principio da boa-fé é limitadora: veda ou pune o exercício de direito subjetivo quando se caracterizar o abuso da posição jurídica. É no âmbito dessa função limitadora do princípio da boa-fé objetiva, diz o mencionado jurista Ruy Rosado de Aguiar Júnior, “que são estudadas as situações de venire contra factum proprium, suppressio, surrectio, tu quoque”. A “teoria dos atos próprios” ou a proibição de venire contra factum proprium, aduz, “protege uma parte contra aquela que pretende exercer uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente. Depois de criar uma certa expectativa, em razão de conduta seguramente indicativa de determinado comportamento futuro, há quebra dos princípios de lealdade e de confiança se vier a ser praticado ato contrário ao previsto, como surpresa e prejuízo à contraparte”.

Pontifica Humberto Theodoro Junior: “Um dos grandes efeitos da teoria da boa-fé, no campo dos contratos, traduz-se na vedação de que a parte venha a observar conduta incoerente com seus próprios atos anteriores. A ninguém é lícito fazer valeu um direito em contradição com a sua anterior conduta interpretada objetivamente segundo a lei, os bons costumes e a boa-fé”.

No mesmo sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “Havendo real contradição entre dois comportamentos, significando o segundo quebra injustificada da confiança gerada pela prática do primeiro, em prejuízo da contraparte, não é admissível dar eficácia à conduta posterior”.

Assim, por exemplo, o credor que concordou, durante a execução do contrato de prestações periódicas, com o pagamento em lugar ou tempo diverso do convencionado não pode surpreender o devedor com a exigência literal do contrato. Igualmente aquele que vende um estabelecimento comercial e auxilia, por alguns dias, o comprador, inclusive preenchendo pedidos e novas encomendas com seu próprio número de inscrição fiscal, não pode, posteriormente, cancelar tais pedidos, sob a alegação de uso indevido de sua inscrição. Na IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal foi aprovado o Enunciado 362, que assim dispõe: “A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos artigos 187 e 422 do Código Civil”.

2.7.4. Suppressio, surrectio e tu quoque

Suppressio, surrectio e tu quoque são conceitos correlatos à boa-fé objetiva, oriundos do direito comparado. Devem ser utilizados com função integrativa, suprindo lacunas do contrato e trazendo deveres implícitos às partes contratuais.

Suppressio: na suppressio, assevera Ruy Rossaldo de Aguiar Júnior, “um direito não exercido durante determinado lapso de tempo não poderá mais sê-lo, por contrariar a boa-fé. O contrato de prestação duradoura que tiver permanecido sem cumprimento durante longo tempo, por falta de iniciativa do credor, não pode ser motivo de nenhuma exigência, se o devedor teve motivo para pensar extinta a obrigação e programou sua vida nessa perspectiva”.

Surrectio: a surrectio, aduz o mencionado autor, “e a outra face da suppressio, pois consiste no nascimento de um direito, sendo nova fonte de direito subjetivo conseqüente à continuada prática de certos atos. A duradoura distribuição de lucros da sociedade comercial em desacordo com os estatutos pode gerar o direito de recebê-los do mesmo modo, para o futuro”.

Tu quoque: por fim, conclui o insigne jurista, “aquele que descumpriu norma legal ou contratual, atingindo com isso determinada posição jurídica, não pode exigir do outro o cumprimento do preceito que ele próprio já descumprira (tu quoque). O condômino que viola a regra do condomínio e deposita móveis em área de uso comum, ou destina para uso próprio, não pode exigir do outro comportamento obediente ao preceito (...). Faz-se aqui a aplicação do mesmo princípio inspirador da exceptio non adimpleti contractus: quem não cumpriu o contratado, ou a lei, não pode exigir o cumprimento de um ou outro”. Ou seja, o tu quoque veda que alguém faça contra o outro o que não faria contra si mesmo.

Conceitos Correlatos à Boa-fé objetiva

Venire contra factum

Proprium

Protege uma parte conta aquele que pretende exercer uma posição jurídica

em contradição com o comportamento assumido anteriormente.

Suppressio

Um direito não exercido durante determinado lapso de tempo não poderá mais sê-lo, por contrariar a boa-fé.

Surrectio

É a outra face da suppressio. Acarreta o nascimento de um direito em razão da continuada prática de certos atos.

Tu quoque

Proíbe que uma pessoa faça contra outra o que não faria contra si mesma, consistindo em aplicação do mesmo princípio inspirador da exceptio non adimpleti contractus.

Da Formação dos Contratos

4.1. A Manifestação Da Vontade DA FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

Princípios Fundamentais do Direito Contratual

Autonomia da vontade

Significa ampla liberdade de contratar. Têm as partes a faculdade de celebrar ou não contratos, sem qualquer interferência do Estado (CC, arts. 421 e 425).

Supremacia da ordem pública

Limita o princípio da autonomia da vontade, dando prevalência ao interesse público.

Consensualismo

Basta o acordo de vontade, independentemente da entrega da coisa, para o aperfeiçoamento do contrato. Os contratos são, em regra, consensuais. Alguns poucos, no entanto, são reais, porque somente se aperfeiçoam com a entrega do objeto, subsequente ao acordo de vontades (depósito ou comodato, p. Ex.).

Relatividade dos contratos

Funda-se na ideia de que os efeitos dos contratos só se produzem em relação às partes, não afetando terceiros, salvo algumas exceções consignadas na lei (estipulações em favor de terceiros).

Obrigatoriedade dos contratos

Decorre da convicção de que o acordo de vontades faz lei entre as partes (pacta sunt servanda), não podendo ser alterado nem pelo juiz.

Revisão dos contratos

Também denominado “principio da onerosidade excessiva”, opõe-se ao da obrigatoriedade, pois permite aos contratantes recorrerem ao Judiciário para obter alteração da convenção e condições mais humanas caso a prestação se torne excessivamente onerosa em virtude de

acontecimentos extraordinários e imprevisíveis (arts. 478 e 480). Constitui aplicação da antiga cláusula rebus sic stantibus e da teoria da imprevisão.

Boa-fé

Exige que as partes se comportem de forma correta não só durante as tratativas como também durante a formação e o cumprimento do contrato (art. 422). Guarda relação com o princípio segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza. A boa-fé se biparte em subjetiva (psicológica) e objetiva (cláusula geral que impõe norma de conduta.

3.1. A manifestação da vontade

A manifestação da vontade, como já dito, é o primeiro e mais importante requisito de existência do negócio jurídico. O contrato é um acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir direitos. Constitui o mais expressivo modelo de negócio jurídico bilateral.

A manifestação da vontade pode ser expressa ou tácita (v., a propósito, na Primeira Parte deste volume – PARTE GERAL-, Elementos do negócio Jurídico, item 7.2.3.1.4 – O silêncio como manifestação da vontade).

3.2. Negociações Preliminares

O contrato resulta de duas manifestações de vontade: a proposta e a aceitação. A primeira, também chamada de oferta, policitação ou oblação, dá início à formação do contrato e não depende, em regra, de forma especial.

Nem sempre, no entanto, o contrato nasce instantaneamente de uma proposta seguida de uma imediata aceitação. Na maior parte dos casos, a oferta é antecedida de uma fase, às vezes, prolongada, de negociações preliminares caracterizada por sondagens, conversações, estudos e debates (tractatus, trattative, porparlers), também denominada fase da puntuação. Nesta, como as partes ainda não manifestaram a sua vontade, não há nenhuma vinculação ao negócio. Qualquer uma delas pode afastar-se simplesmente alegando desinteresse, sem responder por perdas e danos. Mesmo quando surge um projeto ou minuta, ainda assim não há vinculação das pessoas. Tal responsabilidade só ocorrerá se ficar demonstrada a deliberada intenção, com a falsa manifestação de interesse, de causar dano ao outro contraente.

Levando-o, por exemplo, a perder outro negócio ou realizando despesas. O fundamento para o pedido de perdas e danos da parte lesada não é, nesse caso, o inadimplemento contratual, mas a prática de um ilícito civil (CC, art. 186).

Embora as negociações preliminares não gerem, por si mesmas, obrigações para qualquer um dos participantes, elas fazem surgir, entretanto, deveres jurídicos para os contraentes, decorrentes da incidência do princípio da boa-fé, sendo os principais os deveres de lealdade e correção, de informação, de proteção e cuidado e de sigilo. A violação desses deveres durante o transcurso das negociações é o que gera a responsabilidade do contraente, tenha sido ou não celebrado o contrato. Essa responsabilidade ocorre, pois, não no campo da culpa contratual, mas da aquiliana, somente no caso de um deles induzir no outro a crença de que o contrato será celebrado, levando-o a despesas ou a não contratar com terceiro etc. E depois recuar, causando-lhe dano. Essa responsabilidade tem, porém, caráter excepcional.

Na Jornada de Direito Civil realizada em Brasília, em setembro de 2002, já mencionada (STJ-CJF), foi aprovada a Conclusão n. 25, do seguinte teor: “O art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação, pelo julgador, do princípio da boa-fé nas fases pré e pós-contratual”. Pode-se afirmar que, mesmo com a redação insuficiente do aludido art. 422, nela estão compreendidas a tratativas preliminares, antecedentes do contrato, que podem acarretar a responsabilidade pré-contratual.

Como assevera Ruy Rosado de Aguiar Júnior, surgem, nas tratativas, deveres de lealdade, decorrentes da simples aproximação pré-contratual. Censura-se, assim, que abandona inesperadamente as negociações já em adiantado estágio, depois de criar na outra parte a expectativa da celebração de um contrato para o qual se preparou e efetuou despesas ou em função do qual perdeu outras oportunidades. A violação a esse dever secundário pode ensejar indenização, por existir uma relação obrigacional, independentemente de contrato, fundada na boa-fé.

3.3. A Proposta

3.3.1. Conceito e Características

Identificam-se três fases na formação do contrato:

§ fase das negociações preliminares ou da puntuação;

§ fase da proposta, também denominada oferta, policitação ou oblação; e fase da aceitação ou da conclusão do negócio, que pode ser celebrado mediante contrato preliminar ou definitivo.

A oferta traduz uma vontade definitiva de contratar nas bases oferecidas, não estando mais sujeita a estudos ou discussões, mas dirigindo-se à parte para que esta a aceite ou não; é, portanto, um negócio jurídico unilateral, constituindo elemento da formação contratual. Pode-se dizer, então, que proposta, oferta, policitação ou oblação “ é uma declaração receptícia de vontade, dirigida por uma pessoa a outra (com quem pretende celebra um contrato), por força da qual a primeira manifesta sua intenção de se considerar vinculada, se a outra parte aceitar”.

Representa ela o impulso decisivo para a celebração do contrato, consistindo em uma declaração de vontade definitiva. Distingue-se nesse ponto das negociações preliminares que não têm esse caráter e não passam de estudos e sondagens, sem força obrigatória. Aquela, ao contrario, cria no aceitante a convicção do contrato em perspectiva, levando-o à realização de projetos e, às vezes, de despesas, bem como à cessação de alguma atividade. Por isso, vincula o policitante, que responde por todas essas consequências se injustificadamente retirar-se do negócio.

A proposta deve conter:

a- todos os elementos essenciais do negócio proposto, como preço, quantidade, tempo de entrega, forma de pagamento etc;

b- deve também ser séria e consciente, pois vincula o proponente (CC, art. 427);

c-deve ser, ainda, clara, completa e inequívoca, ou seja, há de ser formulada em linguagem simples, compreensível ao oblato, mencionando todos os elementos e dados do negócio necessários ao esclarecimento do destinatário e representado a vontade inquestionável do proponente.

A oferta é um negócio jurídico receptício, pois a sua eficácia depende da declaração do oblato. Carece, entretanto, de força absoluta, gerando desde logo direitos e obrigações. Não se pode assim dizer que equivale ao contrato. Mantém o caráter de negócio jurídico receptício se for endereçada não a uma pessoa determinada, mas assumir a forma de oferta aberta ao público, como nos casos de mercadorias expostas em vitrines, feiras ou leilões com o preço à mostra, bem como em licitações e tomadas de preços para contratação de serviços e obras.

O art. 429 do Código Civil declara que “a oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais do contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos”. Em geral, entende-se que é limitada ao estoque existente.

Acrescenta o parágrafo único que “pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada”. A oferta aberta ao público vale como proposta obrigatória, pois, quando contém todos os elementos essenciais do contrato.

3.3.2. A oferta no Código Civil

3.3.2.1. A força vinculante da oferta

Dispõe o art. 427 do Código Civil:

“A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”.

Portanto, repetindo: desde que séria e consciente, a proposta vincula o proponente. A obrigatoriedade da proposta consiste no ônus, imposto ao proponente, de mantê-la por certo tempo a partir de sua efetivação e de responder por suas consequências, visto que acarreta no oblato uma fundada expectativa de realização do negócio, levando-o, muitas vezes, como já dito, a elaborar projetos, a efetuar gastos e despesas, a promover liquidação de negócios e cessação de atividade etc.

A lei abre, entretanto, várias exceções a essa regra. Dentre elas não se encontram, todavia, a morte ou a interdição do policitante. Nesses dois casos, respondem, respectivamente, os herdeiros e o curador do incapaz, pelas consequências jurídicas do ato. Com efeito, a morte intercorrente não desfaz a promessa, que se insere como elemento passivo da herança. A proposta se transmite aos herdeiros como qualquer outra obrigação, sendo que estes somente poderão retratar-se na forma do art. 428, IV, do novo diploma. O princípio, como adverte Sílvio Venosa, evidentemente não se aplica a uma proposta de obrigação personalíssima.

3.3.2.2. Proposta não obrigatória

As exceções referidas no item anterior encontram-se na segunda parte do retrotranscrito art. 427. Desse modo, a proposta de contrato obriga o proponente, “se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”.

Se contiver cláusula expressa a respeito: a oferta não obriga o proponente se contiver cláusula expressa a respeito. É quando o próprio proponente declara que não é definitiva e se reserva o direito de retirá-la. Muitas vezes, a aludida cláusula contém os dizeres: “proposta sujeita a confirmação” ou “não vale como proposta”. Neste caso, a ressalva se incrusta na proposta mesma e o aceitante, ao recebê-la, já a conhece e sabe da sua não obrigatoriedade. Se ainda assim a examinar e estudar, será com seu próprio risco, pois não advirá nenhuma consequência para o proponente caso este opte por revogá-lo, visto que estará usando uma faculdade que a si mesmo se reservou.

Em razão da natureza do negócio: a proposta não obriga o proponente em razão da natureza do negócio. É o caso, por exemplo, das chamadas propostas abertas ao público, que se consideram limitadas ao estoque existente e encontram-se reguladas no art. 429 do novo diploma, comentado no item 4.3.1, retro.

Em razão das circunstâncias do caso: por fim, a oferta não vincula o proponente em razão das circunstâncias do caso, mencionadas no art. 428 do mesmo diploma. Não são, portanto, quaisquer circunstâncias, mas aquelas a que a lei confere esse efeito.

As circunstâncias para que a proposta deixe de ser obrigatória a que se refere o citado dispositivo são as seguintes:

“ I – Se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita...”

Quando o solicitado responde que irá estudar a proposta feita por seu interlocutor, poderá este retirá-la. É “pegar ou largar, e se o oblato não responde logo, dando pronta aceitação, caduca a proposta, liberando-se o proponente”. Considera-se também presente – aduz o dispositivo em tela – “a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante”. Presente, portanto, é aquele que conversa diretamente com o policitante, mesmo por algum outro meio mais moderno de comunicação à distância, e não só por telefone, ainda que os interlocutores estejam em cidades, Estados ou países diferentes. Se a comunicação entre as partes é feita pela internet, estando ambas em contato simultâneo, a hipótese merece o mesmo tratamento jurídico conferido às propostas feitas por telefone, por se tratar de comunicação semelhante, só se tornando obrigatória a policitação se esta for imediatamente aceita. Todavia, o mesmo não deve suceder com a proposta feita por via de e-mail, não estando ambos os usuários da rede simultaneamente conectados. “ II – Se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente.”

Cuida-se de oferta enviada, por corretor ou correspondência, a pessoa ausente. Uma pessoa não é considerada ausente, para esse fim, por se encontrar distante do outro contraente, visto que são considerados presentes os que contratam por telefone, mas, sim, devido a inexistência de contato direto. Para fins legais, são considerados ausentes os que negociam mediante troca de correspondência ou intercâmbio de documentos. O prazo suficiente para a resposta varia conforme as circunstâncias.

É o necessário ou razoável para que chegue ao conhecimento do proponente e denomina-se prazo moral. Entre moradores próximos, não deve ser muito longo. Diferente será o entendimento se os partícipes do negócio residirem em locais distantes e de acesso difícil e demorado.

“III – Se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado.”

Se foi fixado prazo para a resposta, o proponente terá de esperar pelo seu término. Esgotado, sem resposta, estará este liberado, não prevalecendo a proposta feita.

“IV – Se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.”

Apesar da força obrigatória da proposta, a lei permite ao proponente a faculdade de retratar-se, ainda que não haja feito ressalva nesse sentido. Todavia, para que se desobrigue e não se sujeite às perdas e danos, é necessário que a retratação chegue ao conhecimento do aceitante antes da proposta ou simultaneamente com ela, “casos em que as duas declarações de vontade (proposta e retratação), por serem contraditórias, nulificam-se e destroem-se reciprocamente. Não importa de que via ou meio se utiliza o proponente (carta, telegrama, mensagem por mão de próprio etc)”. Por exemplo: antes que o mensageiro entregue a proposta ao outro contratante, o ofertante entende-se diretamente com ele, por algum meio rápido de comunicação, retratando-se. A proposta, in casu, não chegou a existir juridicamente, porque retirada a tempo.

Confira-se o resumo esquemático abaixo:

EXCEÇÕES À OBRIGATORIEDADE DA PROPOSTA

· Se contiver cláusula expressa a respeito

· Em razão da natureza do negócio

· Em razão das circunstâncias do caso

I – Se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita.

II – Se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente.

III – Se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado.

IV –Se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.

3.3.3. A oferta no Código de Defesa do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor (Lei n.8078 /90) regulamenta, nos arts. 30 a 35, a proposta nos contratos que envolvem relações de consumo. Preceituam ele que esta deve ser séria, clara e precisa, além de definitiva, como também o exige o Código Civil.

Entretanto, naquele, a oferta é mais ampla, pois normalmente dirige-se a pessoas indeterminadas. A distinção básica é a destinação do Código de Defesa do Consumidor à contratação em massa como regra geral.

No tocante aos efeitos, a recusa indevida de dar cumprimento à proposta dá ensejo à execução específica (art. 35, I e 84), consistindo opção exclusiva do consumidor a resolução em perdas e danos. Além de poder preferir a execução específica (CDC, art. 35, I), o consumidor pode optar por, em seu lugar, “aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente” (II) ou, ainda, por “rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos” (III).

O art. 34 do referido diploma, por sua vez, estabelece solidariedade entre o fornecedor e seus prepostos ou representantes autônomos.

Em conformidade com o art. 30 do diploma consumerista, toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos ou serviços oferecidos ou apresentados obriga o fornecedor, integrando o contrato. A oferta deve ser clara, precisa, veiculada em língua portuguesa e de fácil entendimento. Se uma empresa construtora, verbi gratia, menciona na propaganda das unidades habitacionais à venda que estas são dotadas de determinado acabamento (azulejos, metais e pisos de determinada marca ou qualidade, p. Ex), tais informações erigem-se à condição de verdadeiras cláusulas contratuais.

A proposta aberta ao público, por meio de exibição de mercadorias em vitrinas, catálogos, anúncios nos diversos meios de divulgação, etc., vincula o ofertante. O fornecedor deve assegurar não apenas o preço e as características dos produtos e serviços mas também as quantidades disponíveis em estoque. Deve, assim, atender à clientela nos limites do estoque informado, sob pena de responsabilidade.

O art. 35 do diploma ora em estudo dispõe que, se o fornecedor recusar-se a dar cumprimento a sua oferta, o consumidor poderá exigir, alternativamente, o cumprimento forçado da obrigação, um produto equivalente ou, ainda, a rescisão do contrato, recebendo perdas e danos.

3.4. A ACEITAÇÃO

3.4.1. Conceitos e espécies

Conceito – aceitação é a concordância com os termos da proposta. É manifestação de vontade imprescindível para que se repute concluído o contrato, pois, somente quando o oblato se converte em aceitante e faz aderir a sua vontade à do proponente, a oferta se transforma em contrato. A aceitação consiste, portanto, “na formulação da vontade concordante do oblato, feita dentro do prazo e envolvendo adesão integral à proposta recebida”.

Contraproposta – para produzir o efeito de aperfeiçoar o contrato, a aceitação deve ser pura e simples. Se apresentada “fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta” (CC, art. 431), comumente denominada contraproposta. Como a proposta perde a força obrigatória depois de esgotado o prazo concedido pelo proponente, a posterior manifestação do solicitado ou oblato também não obriga o último, pois não se trata de aceitação, e sim de nova proposta. O mesmo se pode dizer quando este não aceita a oferta integralmente, introduzindo-lhe restrições ou modificações.

Espécies – a aceitação pode ser:

a) expressa: decorre de declaração do aceitante, manifestando a sua anuência; e

b) tácita: decorre de sua conduta, reveladora do consentimento.

O art. 432 do Código Civil menciona duas hipóteses de aceitação tácita, em que se reputa concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa:

a- quando “o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa”: se, por exemplo, um fornecedor costuma remeter os seus produtos a determinado comerciante e este, sem confirmar os pedidos, efetua os pagamentos, instaura-se uma praxe comercial. Se o último, dado momento, quiser interrompê-la, terá de avisar previamente o fornecedor, sob pena de ficar obrigado ao pagamento de nova remessa, nas mesmas bases das anteriores; ou

b- quando “o proponente a tiver dispensando”: costuma-se mencionar, como exemplo, a hipótese do turista que remete um fax a determinado hotel, reservando acomodações e informando que a chegada se dará em tal data, se não receber aviso em contrário. Não chegando a tempo a negativa, reputar-se-á concluído o contrato.

3.4.2. Hipóteses de inexistência de força vinculante da aceitação

Malgrado o contrato se aperfeiçoe com a aceitação, o Código Civil trata de duas hipóteses em que tal manifestação de vontade deixa de ter força vinculante:

Se a aceitação, embora expedida a tempo, por motivos imprevistos, chegar tarde ao conhecimento do proponente (CC, art. 430, primeira parte) – assim, se, embora expedida no prazo, a aceitação chegou tardiamente ao conhecimento do policitante, quando este, estando liberado em virtude do atraso involuntário, já celebrara negócio com outra pessoa, a circunstância deverá ser, sob pena de responder por perdas e danos, imediatamente comunicada ao aceitante, que tem razões para supor que o contrato esteja concluído e pode realizar as despesas que repute necessárias ao seu cumprimento. Assim o exige a segunda parte do mencionado art. 430.

Se antes da aceitação ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante - dispõe, com efeito, o art. 433 do Código Civil que se considera “inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante”. Verifica-se que a lei permite também a retratação da aceitação. Neste caso, a “declaração da vontade, que continha a aceitação, desfez-se, antes que o proponente pudesse tomar qualquer deliberação no sentido da conclusão do contrato”.

3.5. MOMENTO DA CONCLUSÃO DO CONTRATO

3.5.1. Contratos entre presentes

Se o contrato for celebrado entre presentes, a proposta poderá estipular ou não prazo para a aceitação. Caso o policitante não estabeleça nenhum prazo, esta deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de a oferta perder a força vinculativa. Se, no entanto, a policitação estipulou prazo, a aceitação deverá operar-se dentro dele, sob pena de desvincular-se o proponente.

Constitui ponto relevante na doutrina da formação dos contratos a determinação do momento em que se deve considerar formado o contrato entre presentes e entre ausentes. Para que se possa estabelecer a obrigatoriedade da avença, será mister verificar em que instante o coração se aperfeiçoou, unindo os contraentes, impossibilitando a retratação e compelindo-os a executar o negócio, sob pena de responderem pelas perdas e danos.

Se o contrato for realizado inter praesentes nenhum problema haverá, visto que as partes estarão vinculadas na mesma ocasião em que o oblato aceitar a proposta. Nesse momento, caracteriza-se o acordo recíproco de vontades e, a partir dele, o contrato começará a produzir efeitos jurídicos.

3.5.2. Contratos entre ausentes

A dificuldade para se precisar em que momento se deve considerar formado o contrato aparece na avença inter absentes, efetivado por correspondência epistolar (carta ou telegrama) ou telegráfica, com ou sem a intervenção do serviços de correio. A correspondência pode ser encaminhada pelo próprio interessado ou por alguém contratado para essa tarefa.

Quando o contrato é celebrado entre ausentes, por correspondência (carta, telegrama, fax, radiograma, e-mail etc.) ou intermediários, a resposta leva algum tempo para chegar ao conhecimento do proponente e passa por diversas fases.

Divergem os autores a respeito do momento em que a convenção se reputa concluída, apontando-se as seguintes teorias:

a- Teoria da informação ou da cognição – para a referida teoria, é o da chegada da resposta ao conhecimento do policitante, que se inteira de seu teor. Tem o inconveniente de deixar ao arbítrio do proponente abrir a correspondência e tomar conhecimento da resposta positiva. Não basta a correspondência ser entregue ao destinatário; o aperfeiçoamento do contrato se dará somente no instante em que o policitante abri-la e tomar conhecimento do teor da resposta.

b- Teoria da declaração ou da agnição – subdivide-se em três:

i) teoria da declaração propriamente dita: o instante da conclusão coincide com o da redação da correspondência epistolar. Obviamente, tal entendimento não pode ser aceito, porque além da dificuldade de se comprovar esse momento, o consentimento ainda permanece restrito ao âmbito do aceitante, que pode destruir a mensagem em vez de remetê-la;

ii) teoria da expedição: não basta a redação da resposta, sendo necessário que tenha sido expedida, isto é, saído do alcance e controle do oblato. É considera a melhor, embora não seja perfeita, porque evita o arbítrio dos contraentes e afasta dúvidas de natureza probatória;

iii) teoria da recepção: exige que, além de escrita e expedida, a resposta tenha sido entregue ao destinatário. Distingue-se da teoria da informação porque esta exige não só a entrega da correspondência ao proponente como também que este a tenha aberto e tomado conhecimento de seu teor.

O art. 434 do Código Civil acolheu expressamente a teoria da expedição, ao afirmar que os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida. Proclama, com efeito, o aludido dispositivo:

“Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:

I – no caso do artigo antecedente;

II– se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III– se ela não chegar no prazo convencionado.”

Observa-se que no novo diploma estabeleceu três exceções à regra de que o aperfeiçoamento do contrato ocorre a expedição da resposta. Na realidade, recusando efeito à expedição caso tenha havido retratação oportuna ou se a resposta não chegar ao conhecimento do proponente no prazo, desfigurou ele a teoria da expedição. Ora, se sempre é permitida a retratação antes de a resposta chegar às mãos do proponente e se ainda não é considerado concluído o contrato na hipótese de a resposta não chegar no prazo convencionado, na realidade, o referido diploma filiou-se à teoria da recepção, e não à da expedição. A terceira exceção apresentada no retrotranscrito art. 434 do Código Civil (“se a resposta não chegar no prazo convencional”) é inútil e injustificável, como reconhece a doutrina, pois, se há prazo convencionado e a resposta não chega no intervalo determinado, não houve acordo e, sem ele, não há contrato.

3.6. LUGAR DA CELEBRAÇÃO

Dispõe o art. 435 do Código Civil:

“Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.”

Optou o legislador, pois, pelo local em que a proposta foi feita. Aparentemente, tal solução encontra-se em contradição com a expressa adoção da teoria da expedição, presente no dispositivo anterior. Entretanto, para quem, como nós, entende que o Código Civil acolheu, de fato, a da recepção, inexiste a apontada contradição.

O problema tem relevância na apuração do foro competente e, no campo do direito internacional, na determinação da lei aplicável. Prescreve o art. 9º, § 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que “a obrigação resultante do contrato reputa- se constituída no lugar em que residir o proponente”. Tal dispositivo aplica-se aos casos em que os contratantes residem em países diferentes e assumiu maior importância com o recrudescimento dos contratos formados pela Internet. Denota-se que o legislador preferiu a uniformização de critérios, levando em conta o local em que o impulso inicial teve origem. Ressalve-se que, dentro da autonomia da vontade, podem as partes eleger o foro competente (foro de eleição) e a lei aplicável à espécie.

3.7. FORMAÇÃO DOS CONTRATOS PELA INTERNET

Crescem, a cada dia, os negócios celebrados por meio da Internet. Entretanto, o direito brasileiro não continha, até há pouco tempo, nenhuma norma específica sobre o comércio eletrônico, nem mesmo no Código de Defesa do Consumidor. Todavia, a Medida Provisória n. 2.200, de 28 de junho de 2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP- Brasil) e dá outras providências, como a garantia da comunicação com os órgãos públicos por meios eletrônicos, publicada em 29 de junho de 2001, disciplina a questão da integridade, autenticidade e validade dos documentos eletrônicos.

Segundo Semy Glanz, “contrato eletrônico é aquele celebrado por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas”. No estágio atual, a obrigação do empresário brasileiro que se vale do comércio eletrônico para vender os seus produtos ou serviços para com os consumidores é a mesma que o Código de Defesa do Consumidor atribui aos fornecedores em geral. A transação eletrônica realizada entre brasileiros está, assim, sujeita aos mesmos princípios e regras aplicáveis aos demais contratos aqui celebrados.

No entanto, o contrato do consumo eletrônico internacional obedece ao disposto no art. , § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, atualmente denominada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que determina a aplicação, à hipótese, da lei do domicílio do proponente. Por essa razão, se um brasileiro faz a aquisição de algum produto oferecido pela internet por empresa estrangeira, o contrato então celebrado rege- se pelas leis do país do contratante que fez a oferta ou proposta. Assim, embora o Código de Defesa do Consumidor brasileiro (art. 51, I), por exemplo, considere abusiva e não admita a validade de cláusula que reduza, por qualquer modo, os direitos do consumidor (cláusula de não indenizar), o internauta brasileiro pode ter dado sua adesão a uma proposta de empresa ou comerciante estrangeiro domiciliado em país cuja legislação admita tal espécie de cláusula, especialmente quando informada com clareza aos consumidores. E, nesse caso, não terá o aderente como evitar a limitação de seu direito.

Da mesma forma, o comerciante ou industrial brasileiro que anunciar os seus produtos no comércio virtual deve atentar para as normas do nosso Código de Defesa do Consumidor, principalmente quanto aos requisitos da oferta. Podem ser destacadas as que exigem informações claras e precisas do produto, em português, sobre o preço, qualidade, garantia, prazos de validade, origem e eventuais riscos à saúde ou segurança do consumidor (art. 31).

Anote-se que essas cautelas devem ser tomadas pelo anunciante e fornecedor dos produtos e serviços, como único responsável pelas informações veiculadas, pois o titular do estabelecimento eletrônico onde é feito o anúncio não responde pela regularidade deste nos casos em que atua apenas como veículo. Do mesmo modo, não responde o provedor de acesso à Internet, pois os serviços que presta são apenas instrumentais e não há condições técnicas de avaliar as informações nem o direito de interceptá-las e de obstar qualquer mensagem. O Código Civil, em harmonia com o art. 9º, § 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, diz que o direito aplicável aos contratos, em geral, é aquele do lugar de onde emanou a proposta (art. 435). É certo, porém, que o Código de Defesa do Consumidor expressamente dispõe que consumidores brasileiros têm o direito de promover quaisquer ações fundadas na responsabilidade do fornecedor perante o foro de seu próprio domicílio. Desse modo, o consumidor poderia promover a ação no Brasil, mas o direito a ser aplicado pela corte brasileira teria de ser o ver a ação no Brasil, mas o direito a ser aplicado pela corte brasileira teria de ser o alienígena, do país de onde originou-se a proposta. Essa situação, como se pode perceber, traz inúmeros problemas. Assinala a propósito, e com razão, Ronaldo Lemos da Silva Júnior que a aplicação de direito estrangeiro por parte de tribunais brasileiros traz insegurança tanto para as partes quanto para o próprio Judiciário. A tendência seria, assim, a princípio, a aplicação da Lex fori , ou seja, a lei brasileira. Todavia, tal solução não seria consistente do ponto de vista estritamente jurídico. Ademais, aduz, para que a decisão de tribunal brasileiro seja acatada em países como os Estados Unidos, por exemplo, precisaria ela ser homologada pelas cortes americanas, o que obriga o consumidor a promover uma outra ação naquele país para que estas reconheçam a decisão proferida no Brasil. O consumidor brasileiro terá dois caminhos a seguir no caso de compra realizada pela rede em que a empresa vendedora possua sede social em país estrangeiro:

a- mover a ação judicial no país seda da empresa; ou

b- ajuizá-la no Brasil, amparado que se encontra pela Constituição Federal (art. 5º, XXXII), pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (art. 9º, § 2º), pelo Código de Processo Civil (art. 88, II) e pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 101, I).

Outra questão relevante relacionada à contratação eletrônica versa sobre a sua caracterização como negociação entre ausentes ou entre presentes. Como foi visto no item 4.5.2, retro, é difícil saber quando se aperfeiçoa o contrato celebrado entre ausentes, reputando-se presentes os que contratam por telefone (CC, art. 428, I).

A controvérsia já foi objeto de intensos estudos doutrinários, Maristela Basso, ao analisar a formação dos contratos internacionais, formula três espécies de formação contratual:

a- a instantânea, em que o intervalo entre oferta e aceitação pode ser desconsiderado;

b- ex intervallo, em que existe um intervalo considerável entre oferta e aceitação; e

c- ex intervallo temporis, em que há troca de contrapropostas entre as partes.

Nesta linha, assevera Luis Wielewicki: “Considerando-se a brevidade do envio e recebimento de mensagens eletrônicas, é possível concluir que, independentemente da definição do binômio ausentes versus presentes, a formação dos contratos eletrônicos sujeita-se a regimes distintos, de acordo com duração do período existente entre a oferta e aceitação contratuais... Na formação contratual instantânea, o vinculo contratual eletronicamente formado dá-se de imediato, com o envio de pronta aceitação. Na formação contratual ex intervallo, o emissor da aceitação eletrônica envia a mensagem confirmatória após um prazo considerável de reflexão. Já na formação ex intervallo temporis, o emissor da aceitação torna-se remetente de nova proposta, sob a forma de uma contraproposta”. Um dos grandes problemas com que se defronta o comércio eletrônico diz respeito à autenticidade dos documentos. Para a sua validade jurídica, é necessário que seja devidamente “assinado” dentro do seu ambiente, qual seja, o digital virtual. Essa espécie de assinatura, na realidade, nada tem que ver com a manuscrita, que conhecemos e utilizamos frequentemente. Na categoria de assinaturas eletrônicas, podem-se enquadrar vários tipos diferentes de processos técnicos, que precisam dos meios informáticos para serem aplicados, como: código secreto, assinatura digitalizada, assinatura digital (criptográfica), criptografia com chave privada (simétrica, com utilização e uma senha comum), criptografia com chave pública (assimétrica, com utilização de uma senha ou chave privada). A doutrina, em face do elevado grau de certeza jurídica da autenticidade da assinatura digital, tem preconizado a sua equiparação, desde logo, a um original escrito e assinado de forma autógrafa pelo seu subscritor, independentemente da existência de lei específica ou lei complementar.

4.1. CONCEITO E EXTENSÃO

Toda manifestação de vontade necessita de interpretação para que se saiba o seu significado e alcance. O contrato origina-se de ato volitivo e por isso requer invariavelmente uma interpretação.

Nem sempre o contrato traduz a exata vontade das partes. Muitas vezes, a redação mostra-se obscura e ambígua, malgrado o cuidado quanto à clareza e precisão demonstrado pela pessoa encarregada dessa tarefa, em virtude da complexidade do negócio e das dificuldades próprias do vernáculo. Por essa razão, não só a lei deve ser interpretada mas também os negócios jurídicos em geral. A execução de um contrato exige a correta compreensão da intenção das partes, a qual exterioriza-se por meio de sinais ou símbolos, dentre os quais as palavras.

Interpretar o negócio jurídico é, portanto, precisar o sentido e alcance do conteúdo da declaração de vontade. Busca-se apurar a vontade concreta das partes, não a vontade interna, psicológica, mas a vontade objetiva, o conteúdo, as normas a que nascem da sua declaração. Essa matéria já foi por nós estudada e desenvolvida na Primeira Parte deste 1º volume (Parte Geral, Título 7, item 7.1.2.5, sob a epígrafe Interpretação do Negócio Jurídico), mostrando-se, portanto, despicienda a sua análise minuciosa.

Pode-se dizer que as regras de interpretação dos contratos previstas no Código Civil dirigem-se primeiramente às partes, que são as principais interessadas em seu cumprimento. Não havendo entendimento entre elas a respeito do exato alcance da avença e do sentido do texto por elas assinado, a interpretação deverá ser realizada pelo juiz, como representante do Poder Judiciário.

Interpretação declaratória: diz-se que a interpretação contratual é declaratória quando tem como único escopo a descoberta da intenção comum dos contratantes no momento da celebração do contrato; e

Interpretação construtiva ou integrativa: quando objetiva o aproveitamento do contrato, mediante o suprimento das lacunas e pontos omissos deixados pelas partes. A integração contratual preenche, pois, as lacunas encontradas nos contratos, complementando-os por meio de normas supletivas, especialmente as que dizem respeito à sua função social, ao princípio da boa-fé, aos usos e costumes do local, bem como buscando encontrar a verdadeira intenção das partes, muitas vezes, revelada nas entrelinhas. Seria, portanto, um modo de aplicação jurídica feita pelo órgão judicante, mediante o recurso à lei, à analogia, aos costumes, aos princípios gerais de direito ou à equidade, criando norma supletiva, a qual completará, então, o contrato, que é uma norma jurídica individual. A propósito, exemplifica Silvio Venosa: “ Se os contratantes, por exemplo, estipularam determinado índice de correção monetária nos pagamentos e esse índice é extinto, infere-se que outro índice próximo de correção deve ser aplicado, ainda que assim não esteja expresso no contrato, porque a boa-fé e a equidade que regem os pactos ordenam que não haja injusto enriquecimento da desvalorização da moeda”.

4.2. PRINCÍPIOS BÁSICOS

Dois princípios hão de ser sempre observados na interpretação do contrato:

a- princípio da boa-fé; e

b- princípio da conservação do contrato.

Princípio da boa-fé: dispõe o art. 113 do novo Código que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar e sua celebração”. Deve o intérprete presumir que os contratantes procedem com lealdade e que tanto a proposta como a aceitação foram formuladas dentro do que podiam e deviam eles entender razoável, segundo a regra da boa-fé.

Princípio da conservação ou aproveitamento do contrato: tem este significado: se uma cláusula contratual permitir duas interpretações diferentes, prevalecerá a que possa produzir algum efeito, pois não se deve supor que os contratantes tenham celebrado um contrato carecedor de qualquer utilidade. Na III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal foi aprovado o Enunciado 176, de seguinte teor: “Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual”. E na IV Jornada foi aprovado o Enunciado 367, relativo ao mesmo tema: “Em observância ao princípio da conservação do contrato, nas ações que tenham por objeto a resolução do pacto por excessiva onerosidade, pode o juiz modificá-lo equitativamente, desde que ouvida a parte autora, respeitada a sua vontade e observado o contraditório”. Prescreve, ainda, o art. 114 do Código Civil que “os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente”.Benéficos ou gratuitos são os que envolvem uma liberalidade: somente um dos contratantes se obriga, enquanto o outro apenas aufere benefício. A doação pura constitui o melhor exemplo dessa espécie. Devem ter interpretação escrita porque representam renúncia de direitos.

4.3. Regras Esparsas

Além dos dispositivos já mencionados, há outros poucos artigos esparsos no Código Civil e em leis especiais estabelecendo regras sobre interpretação de determinados negócios:

a- quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente (art. 423);

b- a transação interpreta-se restritivamente (art. 843);

c- a fiança não admite interpretação extensiva (art. 819);

d- sendo a cláusula testamentária suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá que a melhor assegure a observância da vontade do testador (art. 1.899).

Podem ser mencionados, ainda, os arts. 110 e 111 do Código Civil, que tratam, respectivamente, da reserva mental e do silêncio como manifestação da vontade, já comentados na Primeira Parte deste volume, no título concernente ao negócio jurídico.

4.4. INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Proclama o art. 47 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/90): “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. A excepcionalidade decorre de previsão específica do rol dos direitos fundamentais, como disposto no art. , XXXII, combinado com o art. 170, V, da Constituição Federal.

O dispositivo em destaque aplica-se a todos os contratos que tenham por objeto relações de consumo e harmoniza-se com o espírito do referido diploma, que visa à proteção do hipossuficiente, isto é, do consumidor, visto que as regras que ditam tais relações são, em geral, elaboradas pelo fornecedor.

O referido diploma ainda avança ao dispor, no seu art. 46, que os contratos que regulam as relações de consumo deixam de ser obrigatórios se ao consumidor não for dada oportunidade de conhecer previamente o seu conteúdo ou se estes forem redigidos de forma a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. Trata-se de norma que constitui, ao mesmo tempo, regra de interpretação e de garantia do prévio conhecimento e entendimento do conteúdo do contrato por parte do consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor dedicou um capítulo ao contrato de adesão, conceituando-o da seguinte forma, no art. 54: “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

4.5. CRITÉRIOS PRÁTICOS PARA INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS

Algumas regras práticas podem ser observadas no tocante à interpretação dos contratos:

a- a melhor maneira de apurar a intenção dos contratantes é verificar o modo pelo qual o vinham executando, de comum acordo;

b- deve-se interpretar o contrato, na dúvida, da maneira menos onerosa par ao devedor (in dubiis quod minimum est sequimur);

c- as cláusulas contratuais não devem ser interpretadas isoladamente, mas em conjunto com as demais;

d- qualquer obscuridade é imputada a quem redigiu a estipulação, pois, podendo ser claro, não foi o (ambiguistas contra stipulatorem est); e,

e- na cláusula suscetível de dois significados, interpretar- se-á em atenção ao que pode ser exequível (princípio da conservação ou aproveitamento do contrato).

4.6. INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS DE ADESÃO

O Código Civil de 2002 estabeleceu duas regras de interpretação dos contratos de adesão, que se caracterizam pelo fato de o seu conteúdo ser determinado unilateralmente por um dos contratantes, cabendo ao outro contratante apenas aderir ou não os seus termos. Serão elas comentadas pormenorizadamente logo adiante, no capítulo concernente à classificação dos contratos.

Primeira regra: consta do art. 423, que assim dispõe: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”. Será “ambígua a cláusula que da sua interpretação gramatical for possível a extração de mais de um sentido. Entretanto, há contradição se o conteúdo das cláusulas foi inconciliável, tal como dispor mútuo é celebrado sem vantagens para o mutuante estabelecer cobrança de juros”. Exatamente pelo fato de, nessa espécie de contrato, não se dar ao aderente oportunidade ou possibilidade de discutir as suas cláusulas e influir em seu conteúdo é que o aludido art. 423 do Código Civil determinou que eventuais cláusulas ambíguas ou contraditórias sejam interpretadas de maneira mais favorável a ele.

Segunda regra: vem expressa no art. 424 do mencionado diploma, que proclama: “Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio”. O legislador teve em mira proteger especialmente os direitos correlatos que na prática comercial são comumente excluídos por cláusulas-padrão, como a de não reparação pelos danos decorrentes de defeitos da coisa ou pela má prestação de serviços, não indenizabilidade de vícios redibitórios e evicção.

4.7. PACTOS SUCESSÓRIOS

Dispõe o art. 426 do Código Civil:

“Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva”.

Trata-se de regra tradicional e de ordem pública, destinada a afastar os pacta corvina ou votum captandae mortis. A sua inobservância torna nulo ou contrato em razão da impossibilidade jurídica do objeto.

O nosso ordenamento só admite duas formas de sucessão causa mortis: a legítima e a testamentária. O dispositivo em questão afasta a sucessão contratual

Apontam os autores, no entanto, duas exceções:

a- é permitido aos nubentes fazer doações antenupciais, dispondo a respeito da recíproca e futura sucessão, desde que não excedam a metade dos bens (CC, arts. 1.668, IV, e 546); e,

b- podem os pais, por ato entre vivos, partilhar o seu patrimônio entre os descendentes (CC, art. 2.018).

Quando em vigor o Código de 1916, a doutrina mencionava também, como exceção à regra proibitiva da sucessão contratual, a estipulação, no pacto antenupcial, de doações para depois da morte do doador, prevista no art. 314 daquele diploma. Esta hipótese não é, todavia, disciplinada no Código de 2002 (arts. 1.653 a 1.657).

Parece-nos que, em face do novo diploma, somente a partilha inter vivos pode ser considerada exceção à norma do art. 426, por corresponder a uma sucessão antecipada, visto que os citados arts. 546 e 1.668, que tratam de doações entre os cônjuges, não contemplam a hipótese de recíproca e futura sucessão causa mortis. A cláusula que assim dispõe é considerada não escrita, por fraudar lei imperativa, contrariando disposição absoluta de lei (CC, arts. 166, VI, e 1.655). Na realidade, na doações propter nuptias a exeção é apenas aparente, porquanto a doação, como foi dito, não vem subordinada ao evento morte, mas, sim, ao casamento, sendo a morte mera consequência.

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